Blickt man auf das E-Mail-Marketing-Jahr 2014 aus rechtlicher Sicht zurück, geschieht das nicht ganz so negativ wie Ausgaben vergangener Jahre. Einigen Urteilen, die zu Lasten der Werbetreibenden ergangen sind, stehen auch ein paar positive Entscheidungen gegenüber.

Double-Opt-in ist rechtskonform
Die Lichtblicke sind allerdings ein wenig versteckt: Immerhin bekräftigt das OLG Celle, dass das Double-Opt-in-Verfahren geeignet ist, das Bestehen einer Einwilligung in E-Mail-Werbung nachzuweisen. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass die Übersendung einer Aufforderung zur Bestätigung (Check-Mail) im Rahmen des Double-Opt-in-Verfahrens nicht als unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anzusehen sei. Hierbei widersprach es dem fragwürdigen Urteil des OLG München vom 27. September 2012, Az. 29 U 1682/12, das die Bestätigungs-E-Mail als unzulässige Werbung angesehen hatte. Wie prognostiziert mehren sich damit die Anzeichen, dass die unsägliche Entscheidung des OLG München keine weiteren Konsequenzen für die E-Mail-Marketing-Branche haben wird.

Tell-a-friend
Erfreulich war auch ein Urteil zum Empfehlungsmarketing. Die Möglichkeit, Freunde durch Teilen eines betreffenden Links auf eine Website aufmerksam zu machen, war durch den BGH sehr stark beschränkt worden. Das Berliner Kammergericht entschied (neben vielem anderen), dass die Tell-a-Friend Funktion zulässig sein kann, wenn der Name und E-Mail-Adresse des Empfehlenden als Absender angezeigt werden und nicht der des werbenden Unternehmens. Im zu entscheidenden Fall ging es um die Funktion bei Facebook, Freunde in das soziale Netzwerk einzuladen. Wenn der Empfehlende die Textzeile editieren kann, die E-Mail frei von Werbung und die Massenversendung unmöglich ist, wird der auch für das Unternehmen werbende Effekt durch den privaten Zweck der Einladungs-E-Mails verdrängt, so das KG.

Aus dem Urteil lässt sich folgern, dass auch E-Mail-Empfehlungen über Amazon weiterhin zulässig sind, soweit der Absender der Empfehlende und nicht das Unternehmen ist. Wer ungerechtfertigt abgemahnt wird, sollte sich unbedingt zur Wehr setzen. Das muss an sich auch für Erinnerungs-E-Mails gelten, einer Funktionalität, die mehr und mehr Website-Betreiber ihren potenziellen Kunden anbieten. Diese unterscheiden sich zwar von Empfehlungs-E-Mails dadurch, dass der Empfänger selbst und nicht ein Dritter den Versand veranlasst hat, und sie in erster Linie der Eigeninformation dient. Anbieter einer solchen Leistung sollten aber in jedem Fall deutlich machen, dass ein Versand nur an die eigene E-Mail-Adresse zulässig ist, um Missbrauch zu vermeiden. Zudem sollte zusätzliche Produktinformationen nur sehr zurückhaltend in die Erinnerungs-E-Mail aufgenommen werden.

Werbung in Abwesenheitsnotizen
Auch im Jahre 2014 überwogen aber die werbefeindlichen Entscheidungen. Ein Urteil des Amtsgerichts Stuttgart-Bad Cannstatt meint, dass auch Werbung in Auto-Respondern Werbung ohne Einwilligung ist. Wer also Abwesenheitsnotizen einsetzt, sollte dafür sorgen, dass diese frei von Werbung sind. Ein Kunde beschwerte sich über die Werbung in den Autoresponder-E-Mails einer Versicherung und konnte einen Unterlassungsanspruch durchsetzen. Werbung so das Gericht liege auch dann vor, wenn nicht unmittelbar zum Abschluss eines ein konkretes Produkt betreffenden Vertrags aufgefordert wird. Auch wenn eine gewisse Zurückhaltung geboten sein dürfte und zumindest ein nachvollziehbarer Grund für die Autoresponder-E-Mail bestehen muss, bleiben dezent werbende Signaturen ebenso zulässig wie die Aufnahme des Unternehmslogos und –slogans.

Feedback-Anfragen nach einem Kauf
Problematisch sind weiterhin Feedback-Anfragen per E-Mail im Anschluss an einen Kauf. Ohne Einwilligung zulässig sind diese allenfalls, wenn sie so eng wie möglich an die konkrete Leistungserbringung geknüpft sind, die der Anlass für die Anfrage ist. Gleiches gilt für Bewertunganfragen im Anschluss an einen Kauf.

Jede Form einer geldwerten Incentivierung sollte dabei aber unterbleiben. Das OLG Hamm entschied, dass ein Unternehmen, das seine Kunden Kundenbewertungen oder Erfahrungsberichte in Internetportalen mit Gutscheinen belohnte, die Verbraucher irreführe. Denn dabei handele es sich um wettbewerbswidrig bezahlte Empfehlungen. Sofern, so das Gericht weiter, mit Kundenempfehlungen und anderen Referenzschreiben geworben werde, darf das Kundenurteil grundsätzlich nicht erkauft sein. Eine Verwendung bezahlter Bewertungen sei unzulässig, wenn auf die Bezahlung nicht ausdrücklich hingewiesen wird.

Umfang der Unterlassungserklärung
Ist das Kind ersteinmal in den Brunnen gefallen und die Abmahnung wegen angeblich unzulässger Werbung da, stellt sich stets die Frage nach dem Umfang der abzugebenden Unterlassungserklärung. Hier gibt es durchaus ein paar Spielräume für die Werbetreibenden. Allerdings entschied das OLG Celle, dass es nicht ausreicht, auf wettbewerbsrechtliche Abmahnung mit einer auf eine konkrete E-Mail-Adresse beschränkten Unterlassungserklärung zu antworten.

Datenschutz in der E-Mail-Werbung
Immer wichtiger wird das Thema E-Mail-Werbung und Datenschutz. Damit haben sich jetzt auch die deutschen Datenschutzbehörden beschäftigt und einen kleinen Leitfaden herausgegeben. Der Leitfaden des Düsseldorfer Kreises ist für die Unternehmen nicht verbindlich, zeigt jedoch auf, was die Behörden von Werbung per E-Mail und den rechtlichen Schranken denken. Wirkliche Überraschungen sind nicht enthalten. Ein Blick lohnt dennoch, nicht zuletzt, weil die Behörden angekündigt haben, bei Verstößen in Zukunft stärker durchzugreifen.

Aufsatz zum Recht im E-Mail-Marketing
Und sonst? Gemeinsam mit Daniel Schätzle habe ich für die Wettbewerb in Recht & Praxis (wrp) einen langen juristischen Aufsatz zu offenen Fragen im E-Mail-Marketing-Recht verfasst. Dieser steht im Volltext zum Download zur Verfügung.

Was ist von 2015 zu erwarten?
Der Ausblick auf das Jahr 2015 rückt die Marketing Automation in den Mittelpunkt. Bekanntlich ist bei der E-Mail-Werbung nicht nur das Einwilligungserfordernis zu berücksichtigen. Der Datenschutz spielt – wie bereits erwähnt – eine immer größere Rolle.

Hier erwarte ich im neuen Jahr den meisten Beratungsbedarf. Immer mehr – insbesondere größere – Unternehmen wollen aus den eingegangenen Leads den maximalen Vertriebserfolg herausholen, ohne dabei gegen die strengen europäischen Datenschutzregeln zu verstoßen. Die Grenzen, die das Datenschutzrecht setzt, sind eng, bieten aber einige Spielräume, insbesondere für die Kommunikation mit Bestandskunden.

Bei den Gerichten ist auf das Ausbleiben größerer Katastrophen zu hoffen. Viel erwarte ich mir nicht. Schön wäre eine Klarstellung von höchster Stelle, dass die Entscheidung des OLG München zu Tell-a-friend falsch war. Ansonsten wird sich fortsetzen, dass einzelne Fälle mit vielen Besonderheiten entschieden werden. Die wesentlichen Leitlinien bei der Werbung per E-Mail sind seit langem klar. Deshalb kommt es bei gerichtlichen Auseinandersetzungen immer öfter darauf an, genau zu argumentieren und die Richter davon zu überzeugen, dass eine Einwilligung entweder nicht notwendig war oder aber vorlag und hinreichend dokumentiert ist.