Kaum ein im Online-Marketing tätiges Unternehmen hat noch keine Abmahnung wegen der angeblich unaufgeforderten Werbung per E-Mail bekommen. Um eine Klage zu verhindern lautet der Rechtsrat häufig, eine Unterlassungserklärung abzugeben.Warum das riskant ist und auch 10 Jahre später noch zum Problem werden kann, zeigt ein Streit zwischen der Wettbewerbszentrale und einer Versicherung vor dem Landgericht Nürnberg (Urteil vom 13.9.2018, Az. 19 O 266/18)

Mit einer auch als Unterwerfungserklärung bezeichneten Vereinbarung verpflichtet sich der per E-Mail-Werbende, eine Vertragsstrafe für den Fall zu zahlen, dass in Zukunft dennoch werbende E-Mails ohne Einwilligung versendet werden. Darüber kommt dann ein Vertrag mit dem Abmahnenden zustande. Aus dieser Erklärung können auch Jahre später noch Vertragsstrafen hergeleitet werden.

10 Jahr alte Unterlassungserklärung
In dem Sachverhalt ging es um Telefonwerbung, die Erkenntnisse gelten für die Werbung per E-Mail jedoch in gleicher Weise. Schon im Jahre 2008 hatte ein Unternehmen auf die Abmahnung der Wettbewerbszentrale hin eine Unterlassungserklärung abgegeben. Darin verpflichtete sich das Unternehmen, es zu unterlassen, Dienstleistungen per Telefon gegenüber Personen zu bewerben, die nicht zuvor ihr Einverständnis mit einer Werbung per Telefon erklärt haben. Würde dies in Zukunft in schuldhafter Weise dennoch geschehen, sollte das Unternehmen eine angemessene Vertragsstrafe zahlen.

Angeblicher Verstoß Jahre später
In den Folgejahren macht das Unternehmen natürlich weiterhin Direktmarketing und generierte auf verschiedenen Wegen Leads undp potenzielle Kunden. 2017 schließlich rief das Unternehmen bei einer potenziellen Kundin an, um diese telefonisch zu beraten. Diese Kundin hatte nach Aussage des Unternehmens zuvor an einem Gewinnspiel teilgenommen und dort Ihr Opt-in in die Telefonwerbung erklärt. Im Rahmen des Gewinnspiels sei durch einen Link auf eine Sponsorenliste verwiesen worden, auf der sich drei Unternehmen befunden hätten, darunter eben das werbende Unternehmen.

Weil sich die Kundin daran jedoch nicht mehr erinnern konnte und die Wettbewerbszentrale davon erfuhr, machte der Verband 5.000,- Euro Vertragsstrafe geltend.

Co-Sponsoring zulässig
Das Gericht befasst sich auch mit der Zulässigkeit des Co-Sponsoring bei Gewinnspielen. Im konkreten Fall seien die 3 Sponsoren mit vollständiger Geschäftsadresse und unter Angabe des Geschäftsbereichs, für den die Werbung zu erwarten gewesen sei, angegeben worden. Nach der Anmeldung auf der Landingpage habe die Dame eine Check-E-Mail erhalten, mit der sie aufgefordert worden sei, ihr Einverständnis mit der Telefonwerbung zu bestätigen. Den entsprechenden Bestätigungslink habe die Frau angeklickt.

Das Gericht hielt den verwendeten Einwilligungstext für hinreichend transparent, weil ohne Weiteres erkennbar war, dass es um ein Einverständnis in die Telefonwerbung ging und wer zu welchen Zwecken gegebenenfalls anrufen würde.

Außerdem wurde die Einwilligung zu Gunsten von lediglich drei Unternehmen eingeholt. Diese waren als Sponsoren des Gewinnspiels genau genannt. Angegeben war auch der Geschäftsbereich, auf den sich die Einwilligung beziehen sollte, so dass die Einwilligenden ungefähr wussten, mit welcher Werbung sie zu rechnen hätten.

Jedenfalls kein Verschulden
Eine Vertragsstrafe muss derjenige, der die Unterlassungserklärung abgegeben hat, zahlen, wenn ein schuldhafter Verstoß gegen die Verpflichtung vorliegt.

Das Landgericht Nürnberg meint hier, dass in dem Anruf bei der potenziellen Kundin jedenfalls kein schuldhafter Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung liege. Vielmehr habe das werbende Unternehmen ausreichend nachgewiesen, dass eine Einwilligung eingeholt wurde.

Das per E-Mail durchgeführte Double-Opt-in-Verfahren biete ausreichende Sicherheit auch hinsichtlich der Telefonwerbung. Als Zeuge für die ordnungsgemäße Durchführung des Gewinnspiels und der Opt-in-Generierung bot das Unternehmen den Dienstleister auf, der das Gewinnspiel betrieb. Offenbar konnte dieser die technischen Hintergründe überzeugend darlegen. Nachgewiesen war auch, dass die verwendete E-Mail-Adresse der angerufenen Person zuzuordnen war.

Fazit
Auch wenn das werbende Unternehmen im konkreten Fall gewonnen hat: Die Entscheidung zeigt deutlich, welche Schwierigkeiten eine einmal abgegebene Unterlassungserklärung wegen unzulässiger Werbung mit sich bringen kann. Unterwerfungserklärungen haben einen langen Atem.

Insbesondere, wenn der Anspruch von einem Wettbewerbs- oder Verbraucherverband geltend gemacht wird und die Unterlassungserklärung deshalb nicht auf einzelne Personen oder E-Mail-Adressen beschränkt ist, droht bei jeder weiteren Werbeaussendung die Inanspruchnahme auf Zahlung der Vertragsstrafe.

Dementsprechend ist in diesen Fällen noch mehr darauf zu achten, dass anschließend wasserdichte Opt-ins eingeholt werden. Auch Jahre nach Opt-in-Generierung muss noch dokumentiert und nachweisbar sein, wie die Einwilligungen eingeholt wurden und dass sie sich gerade auf die Umworbenen beziehen. Das Verschuldenserfordernis hat dem werbenden Unternehmen im konkreten Fall geholfen und tut dies in der Praxis häufiger. Dennoch sollte stets sorgfältig abgewogen werden, ob eine Unterlassungserklärung abgegeben werden kann.